Web3普法丨加密货币OTC商家面临哪些法律问题?

摘要: ...

撰文:张程钧

2024 年 2 月 2 日,香港财经事务及库务局局长许正宇表示,政府认为有需要把虚拟货币场外交易所 (OTC) 纳入监管,并将于短期内就拟议的监管框架展开咨询,期望市民和持份者踊跃表达意见。

年初的这则消息一出,在圈内还是有不小的震动的。但是对国内的老币商们仿佛带来不了任何波澜,还是依旧谨小慎微的做着币圈搬运工的角色。同时也有很多币圈爱好者看了一些入行介绍,看来看去,就会有些朋友问我,OTC 好像很简单啊,买进卖出,我赚个差价,稳的吧?!每每我看到类似的觉得已经掌握了财富密码的样子,我就不得不作为法律从业者,语重心长的对他说:「朋友,财富密码这么好拿,就不会那么多人还在找门了」。

老币商也可能得说一句,你知道这些年我是怎么过的吗?我不是打击各位想了解 web3.0 的兴趣。但是各位也请不要把它想的过于简单了。

什么是虚拟货币 OTC?

其实要弄懂这个问题,我们得先了解什么是 OTC?

OTC(over the counter)字面意思就是场外交易,那么这个「场」其实指的就是虚拟货币交易平台。场内与场外也就是以是否通过交易平台为标准,OTC 也可以据此分为两种形式:

一、线上进行点对点交易(C2C),这一方式仍需要通过数字货币交易平台形成,在交易平台发布,沟通,但不通过交易平台形成交易,而是买卖双方确认交易后,买方通过支付宝、微信、银行卡转账等方式转账给卖方;

二、传统方式,也就是经人介绍,传统的买卖模式,个人之间私下商定买卖方式后自由交易,不通过平台进行。

当我们了解了什么是 OTC 后,新朋友是不是反而觉得,更有赚头了,好 old school 的模式啊。这还是我以为的 web3.0 吗?这不就是「倒爷」吗。那我不得不说,朋友,你真的说到点子上了。催生出「倒爷」的历史时期正是我国改革开放初期,市场经济不完善,商品需求得不到满足。

OTC 商家常见的法律风险

回到正题,币圈对于现在的国内实际情况来讲,虚拟数字货币交易虽然并未被法律定性为违法行为,但是虚拟数字货币的高度匿名性、投资风险高、隐秘性强、跨境流动等特征,OTC 交易往往很容易被不法分子所利用,成为洗钱、逃避外汇管制,不法交易的手段。这就不得不让我们注意其中的法律风险了。

这也是香港政府要立法制定行业规则的原因。看似收紧实则更通畅。行业没有健康的游戏规则就像高速路没有护栏。很容易跑出正确路线,车毁人亡的。

虽然虚拟货币 OTC 在香港将迎来合规时代,但是中国大陆地区是没有相关动向表明。在大陆地区开展虚拟货币交易仍然充斥着「非法经营」「帮信」「组织领导传销」「掩隐」等等问题。

这也是风险大的原因,不可能做着做着,叔叔上门提供服务了,这就不好了。当然,我们如果只是想老老实实做个 OTC 商。我认为还是问题不大的。

通过和币商大佬的交流,他指出「帮信罪」正在或者已经成为了币商的***挑战。今天我就先展开来讲讲「帮信」的问题吧。

2017 年《关于防范代币发行融资风险的公告》***条规定,「代币」或「虚拟货币」不由货币当局发行,不具有法偿性与强制性等货币属性,不具有与货币等同的法律地位,不能也不应作为货币在市场***通使用。」据此,在我国,虚拟货币没有货币属性也不具有支付结算能力。同时公告中表明:所禁止的业务仅限于 ICO(***代币发行)以及禁止交易所从事兑换及信息中介等业务。也就是说,我们作为 OTC 商自然人之间进行虚拟货币的买入卖出,是没有相关法律规定为非法活动的。

OTC 商怎么就「帮信」「犯罪」了呢?

我们先来理解一下「帮助信息网络犯罪活动罪」,一看到这个罪名的全称后,帮助二字极其显眼,所以,OTC 商们成为了帮信罪的犯罪嫌疑人,并不是因为我们做币商,而是因为我们「帮助了」信息网络犯罪活动。

这个时候很多 OTC 商们就要喊冤了,我没有帮助过啊!我什么都不知道啊!我们的帮助途径有且仅有一个行为那就是「收钱」!这是困扰所有 OTC 商的问题。怎么收到干净钱。这个问题我同样问过圈内老炮,给了我一个既正经又不太正常的回答:「收现金」。的确,收现金可以物理断绝网络犯罪的可能,但是,大宗或者在场内的币商们怎么办呢,只做线下的还是极小一部分业务啊。那我们就要好好做 KYC,每一个客户,每一个交易,都要完整的进行审查。但是这可能还是不能完全隔绝与这个罪名的联系。

在《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》重点难点问题解读中,明确了本罪的入罪标准:

一是从提供帮助的范围考虑,对被帮助对象的数量规定了标准。二是考虑提供支付结算帮助的行为,对支付结算金额规定了标准。三是考虑提供投放广告等帮助的行为,对以投放广告等方式提供资金数额规定了标准。四是从行为人违法所得考虑,规定了违法所得数额标准。五是从行为人主观恶性考虑,规定了二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的情形。六是考虑被帮助对象实施犯罪活动的情况,规定了被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的情形。不但如此,因罪名构成要件中明确犯罪嫌疑人要明知其行为是帮助犯罪,还一口气明确了「帮信罪」七个「明知」的情形:

一是经监管部门告知后仍然实施有关行为的,即网信、电信、公安等监管部门告知行为人,他人利用其提供的技术支持或者帮助实施犯罪,仍然继续提供技术支持或者帮助的。考虑到实际监管执法情况,这里的「告知」不以书面形式为限。

二是接到举报后不履行法定管理职责的,即行为人接到举报,知道他人利用其提供的技术支持或者帮助实施犯罪,不按照网络安全法等法律法规履行停止提供服务、停止传输、消除等处置义务的。

三是交易价格或者方式明显异常的,即行为人的交易价格明显偏离市场价格,交易方式明显不符合市场规律的。

四是提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的,即行为人提供的程序、工具或者支持、帮助,不是正常生产生活和网络服务所需,只属于为违法犯罪活动提供帮助的专门服务的,比如建设「钓鱼网站」、制作专用木马程序等。

五是频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的。

六是为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的。

七是其他足以认定行为人明知的情形。

我的建议是,正在做 OTC 的朋友,按照以上情况,对照一下自己的行为,举个例子,客户通过场内找到你,要求大额入金,并且可以立即打钱。这种情况是不是就可以认定为交易价格和方式明显异常了呢。

币商应谨防「非法经营罪」

相关法律规定:《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定,非法经营罪是指,违反***规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经***有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

从过往判例来看,上述法律条款的第三款是定罪 OTC 商非法经营罪的主要根据,但是前文我们提到了什么是 OTC 中,两种模式都是买家与卖家直接交易,结算方式也是通过微信、支付宝等挂牌支付结算机构进行。所以作为正常的 OTC 商并未直接开展支付结算业务。

《关于印发《***高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知(2022)》第七十一条〔非法经营案(刑法第二百二十五条)中还有一条规定被用于 OTC 商的非法经营罪定罪,相关规定为:实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为,扰乱金融市场秩序的,这一点是由于 OTC 商会存在使用外币交易的情况发生,但是是否构成了条款中提到的「变现」呢,我认为正常的 OTC 交易中是不存在的。虚拟货币中虽然存在泰达币这种,可以通兑美元的存在。但是它并不是任何一种外币。所以根本上不存在外汇的问题。

OTC 商们还依然辛苦的为了不收到黑钱,不被冻结卡片而不厌其烦的做着风险规避。所以开篇的题目真的是由衷的想问一问各位 OTC 商们过得好不好。我相信这篇文章对于老 OTC 来说,内容不多,毕竟也如履薄冰很久了,对于新 OTC 来说,我觉得应该对于法律风险应该也有了一个相对了解。对于没入行的,我还是那个明确建议,就是不建议。

曼昆律师

踏踏实实做!KYC 极其重要,一定要秉承每一个客户,每一单交易。OTC 商在推进虚拟货币流通进程中,存在着巨大风险,在风险规避的过程中,遇到的问题曼昆也力争运用法理基础,法律规定解决 OTC 商遇到的问题。我们今天全篇谈到的仿佛是 OTC 商们存在的原罪。但,这并不是犯罪。

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