虚拟货币合约交易所与带单 KOL,会构成赌博罪吗?

摘要: ...

作者:上海曼昆律师事务所,刘正要律师

***近微博上有博主(可能为币圈某 KOL)发布消息称,因为涉嫌参与 BKEX(币客)交易所网络赌博案,被湖南省平江县警方立案调查,现被取保候审。

该博主提醒 “永续合约高杠杆目前被定义为网络赌博,参与交易就会涉嫌赌博会被刑事拘留,所有手续费返佣代理包括个人只要发展下线就是赌场从犯,会被处有期徒刑以上刑罚 ......” 虚拟货币合约交易所与带单 KOL,会构成赌博罪吗? 其实这位博主的说法并不十分准确,但是也造成了一点波澜,有几个微信群的网友聊起此事,颇受震撼。刘律师从法律实务角度分析一下虚拟货币交易所中玩合约、杠杆交易与赌博罪的关系,以及虚拟货币交易所自身构成开设赌场罪的可能性大小。  

一、起底币客交易所(BKEX)

  根据网上公开的资料,币客交易所(BKEX)成立于 2018 年 6 月,由纪某某、袁某某等人创立。自成立以来,尤其是 2020 年以来,网上可以查到大量的负面信息,比如发起多个空气币项目、恶意冻结划扣客户资金等,刘律师甚***还看到有用户在成都高新区东方希望天祥广场(据说是币客的实际运营地址)拉横幅维权的照片,这些内容真假未知,但是并未看到币客官方的任何说法,币客的官网也显示 DNS 错误而无法打开。根据 “元宇宙 NEWS” 公众号在 2021 年 11 月 5 日的一篇文章,币客在 “9.24 通知” 后仍然公开在国内揽客交易,确实是属于玩火型操作了。   知乎上也有一则帖子(发帖时间 2023 年 5 月 31 日)说是币客交易所被警方 “一锅端”。当然,作为律师,我们在没有看到币客被立案的具体信息时(比如公安机关对于受害人出具的立案告知书、给家属的拘留 / 逮捕通知书、公安机关的警情通报等等),都不能保证上述信息 100% 的真实。但是能确定的是,币客的很多操作确实有极大的刑事法律风险。  

二、什么是永续合约?

  前述截图中该微博博主称永续合约和高杠杆交易已经被定性为赌博,想要知道此种说法是否正确,必须要知道什么是永续合约(理解了永续合约就自然懂高杠杆的含义)。   如今币圈的很多玩法脱胎于传统证券、期货市场,永续合约就是一种,但永续合约(Perpetual Futures,或 PERP)是币圈独有的投资模式,是由 BitMEX 的创始人 Arthur Hayes 在 2016 年发明的一种加密期货衍生品。与期货合约不同,永续合约没有到期日(交割日),也就是说在不爆仓的前提下你可以***地持有某一合约,自由地选择结算日期。   总体上来说,永续合约具有以下几个特征:一是可以做多和做空,这一点无论是传统期货合约还是虚拟货币合约都拥有的基础操作;二是高杠杆率,相较于传统期货合约***高 20 倍的杠杆,虚拟货币交易所中开足马力的话可以加到 100 多倍的杠杆,简直不要太刺激;三是保证金机制和资金费率。这两个知识点感兴趣的朋友可以自行去了解,刘律师作为法律从业者就不在金融领域班门弄斧了。   杠杆交易在交易细节上和合约交易有所差异,比如资金来源中,杠杆交易的资金是从平台借入资金,杠杆交易的杠杆率取决于交易者借入的资金数量;此外,杠杆交易的强制平仓价与合约交易不同,交易费用(手续费)上也有差异;但是从本质上来说,合约交易和杠杆交易都是 “以小博大” 型的风险游戏。  

三、在交易所中加杠杆玩合约就是赌博犯罪吗?

  我国的刑法条文或司法解释并没有详细解释什么是赌博,根据学理解释,所谓 “赌博” 是指以偶然的输赢以财物进行赌事或博戏的行为(张明楷)。偶然的输赢,要求赌博的结果是不能被提前预见的,也就是 “射幸行为”。   实务中并非所有的赌博行为都构成刑事犯罪,我国刑法上的赌博主要有两类:一是聚众赌博;二是以赌博为业。根据司法解释,所谓聚众赌博必须是:以营利为目的,“组织 3 人以上赌博,抽头渔利数额累计达到 5000 元以上的;或者组织 3 人以上赌博,赌资数额累计达到 5 万元以上的;或者组织 3 人以上赌博,参赌人数累计达到 20 人以上的” 等等条件,此外,明知他人进行赌博犯罪而为其提供资金、计算机网络、通讯、支付结算等帮助的,构成赌博罪的共犯。如果不符合以上条件的,可能会被行政治安处罚。   那么,交易所中玩合约构成赌博犯罪吗?   其实无论合约也好、杠杆也罢,我们在本文***点中分析了它们的基本模式就是以小博大,但是刑法上的赌博罪并不是只看以小博大,而是看其模式是否符合以下闭环:财物投入——赌博玩法(结果偶然性、投机性、射幸性)——财物产出。根据 2020 年***高人民法院第 146 号指导性案例《陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案》的裁判规制:以 “二元期权” 交易(即只需买涨或买跌)的名义,在法定期货交易所之外利用网络招揽投资者,以未来一段时间外汇品种的价格走势为交易对象,按照 “买涨”“买跌” 确定盈亏,买对涨跌方向的 “投资者” 得利,买错的本金归网站(庄家)所有,盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的,本质是 “押大小、赌输赢”,属于赌博犯罪行为。   由此我们可以得出结论,如果说在虚拟货币交易所进行的合约交易,即使杠杆率再高,若没有采用 “二元期权” 交易模式,合约未来的盈亏结果和虚拟货币真实市场波动(涨跌幅度)对应,不是只有简单粗暴的亏损或盈利,而是在交易设置中具有止盈、止损功能,可以自助选择平仓等的话,刘律师认为是不够成赌博罪的。***于是否构成非法经营罪等其他犯罪,见下面分析。  

四、虚拟货币交易所开通合约构成开设赌场罪吗?

  根据文章第三点的分析,如果虚拟货币交易所中的合约交易不够成赌博犯罪,那么对于虚拟货币交易所来说自然也不构成开设赌场罪。   但不得不提的是,实务中确实有不少交易所因为合约、高杠杆交易被认定为开设赌场犯罪,这里有两种可能:一是被定罪的虚拟货币交易所开设的合约为假合约,如今虚拟货币市场常见的 “插针” 操作(甚***早期某些所谓的头部交易所也这样干过)、交易所坐庄割韭菜,或者是前述第 146 号案例中的 “二元期权” 对赌模式等,确实构成犯罪的,甚***定开设赌场罪已经算是轻的,有些也符合诈骗罪的构成(刑罚更重);二是完全符合市场主流玩法的交易所合约被错误定性为赌博行为,继而交易所被错误定性为开设赌场罪。这种情形也并不鲜见,一些基层司法机关因为对于虚拟货币、交易所运营模式甚***是传统的证券、期货知识的欠缺,不能很好地理解新兴事物,***终导致错误定性。   但是,对于辩护律师来说,刘律师的建议是,如果认为当事人的行为不构成开设赌场罪,先不要着急做无罪辩护,必须要考虑开设虚拟货币交易所并提供合约服务,是否会构成非法经营罪?尤其是在具有违反监管规定的前提下开设虚拟货币交易所(违反 “9.24 通知” 的规定)、经营与期货合约极为相似的虚拟货币合约业务。虽然说虚拟货币交易所并不等同于期货交易所、虚拟货币合约也并不是严格意义上的期货合约,但是在非法经营罪极易被扩大适用的司法背景下,一旦被认定为非法经营罪,其罚金刑要明显高于开设赌场罪,在主刑相差不大的前提下,非法经营罪反而对当事人不利。  

五、结语

  如今币圈的很多涉刑案件的本质在于***对于虚拟货币的审慎严苛态度,政策规定以 “9.24 通知” 为代表,就不说自行开设虚拟货币交易所了(无论是在境内还是境外)。对于境内公民(或其他法律实体),即使为境外的虚拟货币交易所提供营销宣传、支付结算、技术支持等服务的都属于非法金融活动,要被追究法律责任。   刘律作为专门在 web3、区块链、虚拟货币等领域提供法律服务的律师,见过太多币圈的悲欢喜乐。对于本文讨论的合约问题,***后不免提一个落入俗套的建议:珍惜生命,远离合约。这不仅是对于普通的币圈玩家,更是对币圈的创业者说的话,因为玩家失去的可能是财产,而创业者失去的可能还有自由。

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