熟人介绍换汇‘中间人’竟被定主犯判刑8年 冤不冤?

摘要: 根据我国相关规定,任何组织、个人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务,必须获得***外汇管理部门的许可并在指定场所进行。...

本文作者:邵诗巍律师

引言:

孩子在国外留学,打电话问爸妈说自己需要大量外币;

在国外的老板要求国内办事处的财务赶紧打钱,自己有个着急的海外项目要投资

某客户询问银行客户经理,因自己办理的资金较大,银行批不了,能否帮忙想想办法;

在境外做生意赚了好多美金,想兑换成***,但有额度限制;

……

根据我国相关规定,任何组织、个人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务,必须获得***外汇管理部门的许可并在指定场所进行。对一部分人或企业来说,换汇额度及相关审批要求的限制,导致他们的诉求可能无法实现或短期内实现。

这时,这群有紧急大额换汇需求的人会怎么办呢?当然是各种托人找“有路子”的人。据说,在这个世界上,任何一个人都可以通过五六个人充当中间环节,与任何一个人产生相互联系。

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所以,对任何人来说,找到一个能帮助他们通过非常规手段换汇的人,并不难。上图中有换汇需求的客户1怎样找到换汇大佬6呢?2、3、4、5这些中间人,都是介绍人。

也不需要客户1辛辛苦苦的线下各种寻觅,面对面沟通提出诉求,只需要发个语音消息,在推个微信名片,事情就妥了,剩下的只需要付钱,打款,收钱,合作愉快,满意再来。

问题的提出:

换汇大佬6一般是地下钱庄的人,地下钱庄通过外汇“对敲”的方式,帮助客户实现资金跨国转移,构成非法经营罪,这个争议不大,那么问题是,居间介绍的中间人,构成非法经营罪吗?若构成,是主犯还是从犯呢

0『介绍人』构成非法经营罪吗?

介绍一则案例,该案的法律关系非常复杂,且人员众多(判决书写了2万多字【案号:(2016)沪0115刑初4154号】。为便于描述,暂且简化如下:

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包某有换汇需求,找到表弟***某甲,***某甲问其同事葛某认不认识人,葛就介绍了孙,孙介绍的马氏可以提供换汇服务,兑换了折合***4000万的加币。(是不是***验证了:通过6个人以内,你就能找到你想找的人)

以上的A,B,C都是介绍人,包某和马氏才是实际进行购汇服务的买卖双方。

接下来,我们结合法律规定来看,A,B,C作为介绍买卖外汇的居间方,构成非法经营罪吗?

2008年中华人民共和国外汇管理条例

第四十五条 私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的,由外汇管理机关给予警告,没收违法所得,处违法金额30%以下的罚款;情节严重的,处违法金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

2019年***高人民法院、***高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释

第二条违反***规定,实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

08年的外汇管理条例比较早了,规定了4种非法买卖行为:私自、变相、倒买倒卖和非法介绍。存在这四类行为的,由外汇管理局做出行政处罚。

19年的司法解释中,仅对倒买倒卖和变相买卖,这2类,定性为犯罪行为。

这似乎看起来,非法介绍买卖应该只受行政处罚所规制?

该案当中的孙某,也是个经历很丰富的女子,01年因非法经营罪判刑7个月,09年因非法经营罪判刑1年,12年因非法经营罪判刑1年6个月,由于此前都是直接参与买卖外汇被判刑,三进宫出来之后就十分小心了,认真读完法条之后,继续从事买卖外汇相关的生意,但只介绍,不参与。但很遗憾,孙女士对法条的理解并不透彻。

何止当事人,就算是有些律师,也并非能够透彻理解此条规定。此处插播另外一则案例【案号:(2012)浦刑初字第4796号】:

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***终的法院判决如下:

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注1:无罪辩护要慎重,有时候结合案情和罪名,以及在案证据情况,罪轻辩护会取得更好的辩护效果;

注2:以上两则案例发生的时间都在2019年司法解释出台之前,但这并不影响,因为19年司法解释同样没有明文规定非法介绍买卖外汇构成非法经营罪。

02 法无明文规定,仍构成犯罪? 

1、法律依据很模糊,但不能说完全没有!

08年外汇管理条例第45条,留了个尾巴:“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。19年司法解释第2条,也提到了“……等非法买卖外汇行为”,以非法经营罪处理。这些兜底表述,恰好就是介绍买卖行为是否构罪的依据。

介绍他人买卖外汇为什么没有明文规定为犯罪行为呢?

因为实践中会可能有多种情形:介绍人是为买家介绍还是为卖家介绍?还是两头居间介绍?如果为买家介绍,这个买家买来是纯自用的,还是买家其实是个换汇黄牛?介绍人是纯公益免费帮忙介绍,还是收钱了?是两头收钱还是仅收一方的钱?另外,如果构罪的话,根据不同的情形,罪名还要区分:是想象竞合还是数罪并罚?【所以建议咨询者不要一上来就问律师:我会判几年?因为法律问题真的很复杂……】

上面讲到的各类复杂的情形,可以简单粗暴的总结为2点(邵律师希望有介绍人换汇想法的友友们一定要熟读背诵!):

1、买方是纯自用的(比如海外留学的日常开支),介绍人也是免费帮忙的,那么介绍人不构罪(但买方,介绍人可能会被行政处罚;但是,买方说是自用就真的是自用吗,人家为什么要跟你讲实话呢?)

2、除上述以外的其他情形,都涉嫌非法经营罪(只是根据在交易中的地位和作用等,区分罪轻罪重的问题)

2、非法经营罪中的“经营”行为

行为人是否有营利目的,是判定是否构成非法经营罪的要点之一。如果行为人长期做这种介绍生意的,而不是偶尔为之,且从中获利,很容易被认定为经营行为。

另外,我们来看上文***个案例中图示的整个交易的链条啊,包某通过A,B,C找到了小马,两方是都过中间人们,完成了境内收***,境外付外币,包某和小马之间的交易,如果没有中间人,是无法完成的。

根据相关规定,买卖外汇必须在***指定的场所进行,但这些中间人客观上为买汇和卖汇的人搭建了一个交易平台(在***规定的外汇交易场所外),所以会被司法机关认定为非法买卖外汇。

0结语

今天就先码字到这里,因为明天还有工作要处理本文中孙某和她的黄牛伙伴们的案件分析还没讲完,下篇会讲:为什么孙某作为介绍人,是主犯,而不是从犯?以及其他同案人员是什么情况?在香港换汇安全吗?介绍人获利极低可以减轻处罚吗?等问题。

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邵诗巍律师

上海曼昆律师事务所  ***律师

邵诗巍律师,华东政法大学法律硕士,律师执业7年以来办理诉讼及非诉案件三百余件,具有扎实的法学理论功底和实务办案经验。

曾任数十家企业法律顾问,为国内外多家链游平台、元宇宙社交平台、电商交易平台等互联网企业和区块链公司提供法律服务,对数字资产保护,数据跨境,平台经营合规,信息保护等方面均有深入研究。

擅长基于企业自身经营需求,结合行业监管规定,构建企业合规体系,完善公司内部治理结构,能够尽***大程度在合规的基础上,有效满足或实现客户的商业目的,完成项目和达成交易。

主攻业务领域:

  • 数据犯罪与数据合规治理

  • 信息网络犯罪、互联网黑灰产犯罪

  • 涉区块链、币圈刑事辩护

  • 企业高发犯罪风险防控及辩护

典型案例

(WEEX交易所官网:www.weex.com)
  1. 代理某数字藏品平台法人涉嫌诈骗罪一案,律师提交逾万字法律意见书,与承办公安检察官多次沟通探讨数藏行业商业模式及平台运营规则,提出该平台及当事人的经营行为无罪辩护意见,终被司法机关予以采纳,在法人被捕4个月后,公安撤销案件;

  2. 代理某助贷公司涉嫌侵犯公民个人信息案,经与承办检察官沟通并撰写上万字法律意见书,检察院终将案件退回公安,本案撤

  3. 代理某科技公司法人涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪一案,经律师会见询问案情及调查取证,向承办检察官提出本案证据不足,当事人不构成犯罪等辩护意见,检察院在37天内做出不予批捕决定,***终撤案;

  4. 代理某公司法人涉嫌虚开增值税专用发票案,结合涉案企业的犯罪情节、认罪态度、退赃情况等,根据中央“少捕、慎诉、慎押”的精神,提出当事人犯本罪的情节显著轻微、危害性不大,建议对当事人不起诉,被检察院采纳,本案***终做不起诉处理;

  5. 代理某员工涉嫌非法吸收公众存款案,提出某员工并非公司高管、属从犯,且家属退出相应违法所得等辩护意见,当事人被判处缓刑(同案犯近十人,仅该员工一人判处缓刑);

……

核心优势

具有丰富的实战经验,勤勉尽责,高效主动,积极维护当事人的合法权益。已办理多起公安机关撤销案件,检察院不起诉,法院判处缓刑案件。

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